Bundesvergabegesetznovelle 2015: Bester Preis entscheidet

Die Novelle brachte ein einheitliches Zuschlagsregime für Oberschwellenbereich- (OSB)- und Unterschwellenbereichausschreibungen (USB). Die neue Grundregel lautet: „Es ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den (Sektoren-) Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.“ Daraus folgt: Nur unter der Voraussetzung, dass der Qualitätsstandard einer Leistung in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig auf dem definierten Niveau beschrieben wird, kann der Auftraggeber zwischen dem Zuschlagsprinzip des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes oder dem des Angebotes mit dem niedrigsten Preis wählen. In allen anderen Fällen, wenn also kein vordefiniertes Niveau – beispielsweise mangels standardisierter Normen – vorhanden ist, ist dem Bestpreisprinzip der Vorrang zu geben.
Die Änderungen sind auch für Anfechtungen relevant: Sofern das Bestangebotsprinzip zur Anwendung kommt, sind Ausschreibungen, die keine Zuschlagskriterien oder nur den Preis bzw. den fixierten Angebotspreis als Zuschlagskriterium enthalten, rechtswidrig und bekämpfbar. Darüber hinaus sind aber auch solche Ausschreibungen bekämpfbar, die formal zwar mehrere Zuschlagskriterien enthalten, für die de facto aber alleine der Preis als Leistungseinheit ausschlaggebend sein soll.

Neue Subunternehmerkonstruktion

Erstmals wurde in der BVerG der Subunternehmer definiert. Die Definition findet ihre Grundlage im Werkvertragsrecht, bei der die Herstellung eines bestimmten Werkes bzw. Erfolges geschuldet ist. Eine Beteiligung an der Ausführung eines Auftrages liegt dann vor, wenn ein Unternehmer einen Leistungsteil des Auftrages vertraglich übernimmt und diesen Teil in Eigenverantwortung selbst oder mit Gehilfen ausführt. Zulieferer sind, wie schon nach bisheriger Rechtslage, von der Definition nicht umfasst.
Bereits vor der Novelle gab es Regelungen zur Information zu Subunternehmerleistungen. Diese Informationspflichten wurden erweitert: Durch die Stärkung des Bestangebotsprinzips wird durch die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Subunternehmer bereits im Angebot der Einblick des Auftraggebers in die Ausführungsstruktur des potenziellen Auftragnehmers ermöglicht. Im Stadium der Vertragsausführung ist jeder Wechsel bzw. jede Neuerung in der Subunternehmerkette nur aus sachlichen Gründen zulässig und bedarf der vorherigen Zustimmung des Auftraggebers.

Verbesserter Rechtsschutz

Aufgrund der EuGH-Entscheidung Fastweb S.p.A. ist der Auftraggeber nunmehr verpflichtet, bei Vergabeverfahren ohne vorherige Veröffentlichung transparent und nachvollziehbar zu begründen, warum kein öffentliches Verfahren durchgeführt wurde. Gelingt dies dem Auftraggeber nicht, führt dies zur Ungültigkeit des Vertrages. Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen die Begründungen eindeutig und nachvollziehbar sein, sodass formelhafte Begründungen unzulässig sind.
Die Novelle setzt zwar Einzelbestimmungen der Vergaberichtlinie 2014/24/EU um, die vollständige Umsetzung der Richtlinie fand jedoch nicht statt. Dies führt dazu, dass durch das Verstreichen der Umsetzungsfrist am 16. April 2016 Teile der Richtlinie unmittelbar anzuwenden sind. Dadurch stellt der Gesetzgeber den Rechtsanwender vor eine unnötige Herausforderung: Widerspricht das BVerG der Richtlinie, so ist das Gesetz entweder richtlinienkonform auszulegen oder nicht anzuwenden. Warum der Gesetzgeber diese unklare Rechtslage in Kauf nimmt, ist nicht nachvollziehbar.